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最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的理解與適用

2010年03月18日 12:48    來源:最高人民法院 民三庭副庭長    作者:孔祥俊

 

最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的理解與適用

   孔祥俊  最高人民法院  民三庭副庭長

 《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)比較系統全面地規定了行政訴訟中的舉證、調取證據、質證和認證等訴訟證據規則,這在20年來的行政審判歷史上還是第一次,毋庸置疑具有里程碑意義。本文擬結合起草過程,就《證據規定》的指導思想、邏輯結構和主要內容作一粗線條的介紹,有些觀點純屬一孔之見,僅供理解和適用該規定時參考。

    一、起草《證據規定》的指導思想

    《證據規定》的指導思想是起草、理解和適用該規定的靈魂。在起草過程中確立的主要指導思想如下:

    (一)突出改精神

    制定行政訴訟證據規則不僅是行政審判改革的一項重要內容,也是當前法院改革的一項重點內容。改革的重點是“完善行政訴訟的舉證、質證、認證規則,建立符合行政訴訟特點的舉證、質證、認證規則”。《證據規定》就是為貫徹落實最高人民法院改革規劃而制訂的,力圖反映改革實際、適應改革需要、體現改革精神和推動改革深化。例如,許多規定反映而不脫離審判實際,但又不簡單地遷就現實,保持必要的前瞻性。《證據規定》的許多具體規則都很靈活,其目的是適應紛繁復雜的審判實際需要。對證人出庭作證的規定既照顧現實,又體現發展方向。

    (二)體現“案卷復審”的屬性

    行政訴訟程序是一種復審程序,即此前一般已經歷了完整的法律程序(如行政處罰程序、行政裁決程序、行政許可程序等),行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復審,類似于上訴審(國外一般直接認定為向法院上訴)。在證據規則上的突出體現是,行政審判的事實認定是以行政程序搜集的證據為基礎,對其在獲取和處理證據及得出事實結論上是否符合法律要求,進行審查(對事實的合法性審查,與此相類似者如《民事訴訟法》第151條有關“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”的規定)。這就決定了我們必須從復審程序的視角確定具體的證據規則,因而也必然具有一些特殊的規則。例如,被告負舉證責任,實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的“案卷”“移送”給法院(類似于第一審法院將提起上訴的第一審案卷移送給第二審法院),因而《行政訴訟法》第43條規定“被告應當在收到起訴狀副本之日起5日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料”(《民事訴訟法》第149條有關“原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當在5日內連同全部案卷和證據,報送第二審人民法院”的規定,與此極為類似)。因此,被告負舉證責任是行政訴訟的復審性質的必然要求。當前人們對被告負舉證責任的規定的通常解釋是,如此規定更利于應對行政訴訟制度確立初期行政機關常常不應訴、不出庭的實際情況,且有利于發揮行政主體舉證的優勢,能夠保障實質上的平等。實際上,這些原因都是表面現象,根本原因是行政訴訟的復審性質,這種性質決定了除被告舉證外別無他途。把這種原因吃透了,《若干規定》中的許多規則都很容易理解。像諸如對被告的舉證期限的限制較為嚴格、在訴訟過程中不能自行搜集證據,原告在行政程序中無正當理由拒不提供的證據一般不予采納等規定,也是復審程序的本質要求。

    當然,在行政訴訟中還有一些不屬于或者不完全屬于復審程序的特殊情形。典型的情形如:1.起訴不履行法定職責的案件。此時被告因沒有作出特定的行政行為而被訴,原告起訴的目的也是要被告給付一個行政行為,因而無從談起以“案卷”為基礎的復審。在起草過程中,此類案件是否適用被告負舉證責任的原則,也曾發生過爭議,原因就在于此。當然,此時即使要求被告負舉證責任,也是出于“案卷復審”以外的原因,如可能考慮被告有舉證的優勢等。此種情況究竟如何分擔舉證責任,仍然是需要進一步探索的課題。2.行政賠償案件。此類案件針對的是被告的侵權行為,即便限定原告的舉證范圍而讓被告承擔一些在一般侵權行為中本應由原告承擔的舉證責任,也是出于“案卷復審”以外的其他政策考慮。總之,這些特殊的情形都屬于需要進一步加強研究解決的深層次問題,《若干規定》目前對此還沒有做太多的突破和反映。

    (三)體現現代法治精神和適應加入WTO的要求

    在證據法的歷史上,曾有法定證據主義時期,即證據的形式和效力等由法律明文規定,法官只能機械地予以適用,后來法定證據主義為自由心證(法官內心確信)制度所替代。當然,法定主義與自由心證更主要是大陸法系的證據法歷史,英美法迄今仍有詳盡的證據規則。《證據規定》雖對證據的形式和效力(包括證明力的比較)有諸多規定,但并非回歸法定證據主義,而是傾向于立足法官專家化基礎上的自由心證或者內心確信。自由心證或者內心確信不是由法官隨心所欲地認定證據,而是建立在科學的證據規則基礎上的,必須以完善的證據規則作為保障。而且,確立證據規則要照顧當前法官素質參差不齊和改革需要一個過程的實際,盡量通過明晰的證據規則,減少舉證、調取證據、質證、認證和確立證據標準上的隨意性,維護司法公正和提高訴訟效率。

    我國已加入WTO,WTO有關法律文件對證據問題作出了明確規定,特別是體現了證據的告知、質辯、以證據為根據(證據裁判主義)和直接言辭的現代法治和正當程序觀念。這些規定無論涉及行政程序還是司法程序,都與司法審查直接相關。為適應加入WTO后履行司法審查職責的需要,《證據規定》對此作出了相應的反映。此外,為適應加入WTO以后涉外行政案件增多的需要,《證據規定》還加強了有關涉外證據的規定,如對外文書證等設定了具體的規則。

   (四)“成熟先立”和不盲目冒進

    近年來,隨著行政審判方式改革的開展和深化,各地法院在適用、建立和完善證據規則方面積累了許多經驗,形成了成熟的做法,對這些切實可行和行之有效的做法可以固定下來。一些目前還拿不準、處于嘗試過程中的做法,不急于作出規定,給各地法院的探索留有余地,可在將來進行完善。而且,通過《證據規定》,可以統一各地不盡相同的做法,避免各行其是,以落實法制統一原則。同時,還注意吸收證據理論的研究成果,積極借鑒國外的證據立法和司法經驗。《證據規定》的內容只是體現了行政訴訟證據制度改革的初步成果,由于行政審判實踐是不斷發展變化的,我們對證據規則的探索也要與時俱進,不斷總結實踐經驗,在實踐中完善證據規則。

    在起草過程中,我們既力求系統全面,又突出重點。無論法律規定還是司法解釋,有關行政訴訟證據的現行規定都很薄弱,制訂一部比較系統全面的行政訴訟證據的規則已是廣大行政審判人員的普遍呼聲。為此,《證據規定》在總結各地經驗、借鑒國外做法和吸收理論成果的基礎上,盡量對各類證據規則作出比較系統全面的規定。同時,又考慮當前的審判實際,不簡單地貪大求全和面面俱到,而緊密結合實際需要,對重點問題作出規定。

    (五)把握好司法解釋的特點

    《證據規定》作為司法解釋性規范,在內容結構和語言表述上都具有不同于立法的特點,既要堅持其規范性,又要顧及其指導性。在內容的排列上,基本上是按照審判程序的階段性確定內容的先后;在內容的規定上,突出證據規則主要為法院審判的內部規程的特點;在內容的表述上,突出了規范的業務指導性;在措辭上,注意靈活性,如使用了“一般可以”之類的在立法中很少使用的語言(如第63條)。

   二、《證據規定》的邏輯結構

    《證據規定》的內容劃分為舉證責任分配和舉證期限、提供證據的要求、調取和保全證據、證據的對質辨認和核實(質證)、證據的審核認定(認證)和附則等六部分。其內容大體上可以歸納為證據取得規則(證據材料規則)和證據效力規則(證據本身規則)。舉證(包括舉證責任分配和舉證期限、提供證據的要求)、調取和保全證據部分主要規定了證據取得規則,涉及舉證責任的分配、舉證期限、證據載體(材料)及證據的調取和保全的規則,主要解決和規范證據(證據材料)的提供及其資格和要求。質證、認證部分主要規定了證據的效力規則,涉及證據材料的性質、與案件事實之間的關系、是否合法和真實以及是否達到了證明案件事實的要求等規則。其內在邏輯關系是,證據取得規則是有關證據材料的規則,而證據材料的充分與確實是確定證據效力的基礎;認定證據效力則是取得證據的目的和歸宿,證據效力規則是固有意義上的證據規則。證據取得規則和證據效力規則顯然是相輔相成和缺一不可的。正是基于這種邏輯上的聯系,《證據規定》在結構設計上是按照上述內容劃分的。

    在起草過程中,對于如何協調行政訴訟證據規則與其他訴訟證據規則(尤其是民事訴訟證據規則)的關系,存在著一定的分歧。有人主張,為節約“立法”資源,《證據規定》對一些各類訴訟共同的規則不作規定,只就行政訴訟特有的證據規則作出規定。對此,經反復研究認為,制訂一部相對完整的行政訴訟證據規則更為適合實際需要。因為,首先,行政訴訟特有的規則有兩種情況,一類是“顯性“的規則,即可以用獨有的條款表述的規則;另一類是“隱性”的規則,即表面上看來不是獨有的條款,但隱含了行政訴訟的獨有特色,如采取《行政訴訟法》特有措辭的規則(如“調取證據”之類的詞語),或者在行政訴訟中特別突出的規則,如非法證據排除在行政訴訟中有特殊的作用。由于“隱性”規則的存在,將行政訴訟證據規則與其他證據規則截然區分開,就比較困難。倘若硬性劃分,往往難以做到完善,反而容易貌合神離,有害行政訴訟證據規則體系的嚴密性和完整性。其次,方便易行。保持行政訴訟證據規則體系的相對完整性,可以便利審判人員查閱和適用,具有更強的可操作性。如果動輒需要參照其他訴訟證據規則,反而會增加理解、適用和取舍上的困難和混亂。再次,符合審判體制改革的方向。行政訴訟作為一大獨立的審判體系,需要相對完整的證據規則體系支撐。而且,行政訴訟經十余年的發展和完善,已基本上具備了證據規則體系統一化和獨立化的條件。

    三、舉證責任與舉證期限

   《證據規定》第一部分規定了“舉證責任分配和舉證期限”,主要就舉證責任在當事人之間的分配方式、舉證期限及相關問題作出了規定。

    (一)舉證責任的涵義

   按照理論上的通說,舉證責任有兩層含義,即行為責任與結果責任。行為責任是當事人就其訴訟主張向法院提供證據的責任,又稱為主觀的舉證責任、形式意義上的舉證責任等;結果責任又稱為敗訴風險責任、客觀的舉證責任等,是指負有舉證責任的當事人在不能提供足夠的證據證明其主張的案件事實時所要承擔的敗訴風險。(在該兩種意義上使用“舉證責任”一詞在我國已成為約定俗成的用法,但從嚴格意義上講,舉證責任的字面含義是提供證據的責任,而結果責任是一種證明責任,即當事人一方不能證明特定的案件事實時的敗訴風險。)《證據規定》正是在該兩種意義上使用了“舉證責任”一詞,但主要是在結果責任的意義上使用該術語。例如,所謂舉證責任分配就是從結果責任(敗訴風險)分擔的意義上來說的,而主要不是立足于提供證據責任的分擔。而且,提供證據的責任可以與結果責任相分離,即當事人一方可能不負擔結果責任,但完全可能仍然承擔提供證據的責任。例如,《證據規定》第6條規定:“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據,原告提供的證據不成立的,不免除被告對被訴具體行政行為的舉證責任。”該條規定的本意就是,盡管原告對被訴具體行政行為違法的事實主張不負結果責任意義上的舉證責任,在其不能提供足夠的證據證明被訴具體行政行為違法時并不必然會敗訴(例如,即使原告不提供證明被訴具體行政行為違法的證據,只要被告不能證明或者不足以證明其具體行政行為合法,就應當承擔敗訴后果),但并不妨礙其承擔提供證據的行為責任。

    從行為責任上看,“誰主張、誰舉證”的原則同樣適用于行政訴訟,即當事人對其事實主張均應該提供相應的證據。但是,結果責任只能由一方當事人承擔,而承擔結果責任的當事人一方具有更大的敗訴風險。因為,就行政訴訟而言,被告據以作出被訴具體行政行為的事實可能出現三種結果:事實被肯定;事實真偽不明(所謂的主要證據不足,大體上可以歸人此種情形);事實被否定。就承擔結果責任的被告而言,只有在其事實被肯定時才可能勝訴,在另外兩種情況下要承擔敗訴后果。換言之,承擔結果責任的一方當事人具有更大的敗訴風險,即除其主張的事實被明確否定而當然敗訴外,對事實真偽不明的情形也承擔敗訴風險。只有在其提供的證據足以使其主張的事實達到相應的證明程度(即證明標準,不同類型的行政行為有不同的證明標準),才可以認定其據以作出具體行政行為的事實清楚。

    (二)對舉證責任的新規定

    與《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)有關舉證責任的規定相比,《證據規定》主要有以下變化:

    1.被告逾期提供證據和延期提供證據。逾期提供證據是指無正當事由(理由)而在舉證期限屆滿后提供證據的情形;延期提供證據是經法院許可而在舉證期限屆滿后提供證據的情形。《若干解釋》規定了逾期提供證據,但未規定延期提供證據問題,而《證據規定》增加了有關延期提供證據的規定,即第1條第2款規定,被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由,不能在前款規定的期限內提供證據的,應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的,被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。在起草過程中,一些基層法院的審判人員希望對準予延期提供證據的正當事由的范圍盡量細化,以避免審判工作中的隨意性,也便于抵制不正當干預。為此,《證據規定》對申請延期提供證據的事由進行了明確,即必須是“不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由”,而不是隨意用來搪塞的其他事由。

    2.原告的舉證責任。《證據規定》對原告舉證責任規定的新變化主要是:(1)《證據規定》對起訴被告不作為案件中原告的舉證責任設定了兩項例外,完善了《若干解釋》有關起訴被告不作為案件的原告舉證責任。首先,《若干解釋》第27條第(2)項規定,在起訴被告不作為的案件中,原告應當證明其提出申請的事實。但是,如果被告負有無需原告申請而應主動作為的法定職責,那么原告是否曾提出申請不是其提起訴訟的前提條件,因而《證據規定》第4條第2款第(1)項規定,“被告應當依職權主動履行法定職責”時,被告無需提供證明其在行政程序中曾經提出申請的事實。其次,《證據規定》設定了“原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明”而豁免原告對其提出申請的事實的舉證責任的例外。主要是因為,我們在起草過程中了解到,有些行政機關缺乏完備的登記制度,或其工作人員缺乏責任心,對當事人在行政程序中提出的申請隨意處置,此時如果一概要求原告對其提供申請的事實負舉證責任,就會使原告處于極為不利的境地。因此,如果原告提出合理的理由(包括提出適當的證據)說明其曾經提出過申請,而被告受理申請的制度確實不完備,且致使無法確定原告是否確實提出了申請,即可免除其對提出申請的事實的舉證責任。這種規定實際上是以要求原告承擔釋明義務替代其本應承擔的舉證責任,從而減輕其舉證分擔。(2)免除原告對其行政賠償訴訟中的因果關系的舉證責任。《若干解釋》第27條第(3)項規定,在一并提起的行政賠償訴訟中,原告應當“證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實”。按照字面解釋,此時原告須對損害和因果關系負舉證責任。考慮到證明因果關系的難度較大,《證據規定》第5條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關系的證明責任,只要求其對受到損害的事實舉證,不再要求其對被訴行政行為與損害之間的因果關系承擔舉證責任。

   3.舉證期限。舉證期限是對當事人提供證據的時間限制,又稱為舉證時限。原告必須在舉證期限內提供證據,逾期要承擔一定的法律后果。規定舉證期限,可以增強當事人提供證據的責任心,防止當事人在提供證據上的無故拖延,有利于提高審判效率,也可以防止當事人無視第一審程序而在第二審程序中搞證據上的“突然襲擊”(“證據突襲”),實現第一審程序的應有價值。由于行政訴訟的特殊性,《證據規定》對當事人的舉證期限作出了區別性規定。首先,對被告的舉證期限仍然堅持了《若干解釋》的規定,即被告應當自收到起訴狀副本之日起10日內提供據以作出具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件,只是在逾期舉證后果的措辭上作了調整,即將《若干解釋》第26條第2款規定的“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”,改寫為“視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”。使用“視為”一詞是為了突出其擬制性規范屬性,即不管事實上被告是否有證據和依據,只要其逾期提供,在法律上就視同其沒有相應的證據和依據。其次,規定了原告和第三人的舉證期限。《行政訴訟法》和《若干解釋》對原告舉證期限均未規定,《證據規定》第7條根據實際情況,規定了原告或者第三人的舉證期限,即應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。這是一項選擇性規定,其選擇順序應當是,如果法院指定了交換證據的日期,該日期就是原告提供證據的最后時間界限;如果沒有指定交換證據的日期,應當在開庭審理前提供證據,也即開庭審理(原則上是第一次開庭審理)之前一日為原告提供證據的最后期限。該條還規定了原告延期提供證據和逾期提供證據的后果,即原告因正當事由申請延期提供證據的,經人民法院準許,可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的,視為放棄舉證權利。同時,為了防止原告或者第三人搞“證據突襲”,維護第一審程序的價值,該條還規定原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據,人民法院不予接納。

    4.法院對當事人舉證的釋明責任。為有效地指導當事人舉證,并結合當前一些當事人舉證意識特別是舉證期限意識還比較淡薄的實際,《證據規定》第8條規定了法院對當事人舉證的釋明責任,即人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時,應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果,并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。在本規定施行以后,各地法院可以通過印制舉證須知等方式,搞好當事人舉證的指導工作。

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